您现在的位置： 常生活中的习俗、惯行、常规逐渐向明白制定的规则过渡的连续体中，它们都更多地偏向于惯习一端。那些经由制定程序而产生的规则，大都是对于已有惯行的认可，而且，与有关群体内通行的规范相比，已经制定的规则既不能代表其全体，也不一定总是其中最重要的部分。不过，下面要谈到的所谓地区性的习惯却是一种更严格意义上的习惯法，因为它比上面所提到的那些法律形态更接近于惯习：它很少有成文的规则，甚至没有确定的组织或机构来负责其实施。尽管如此，它仍然可以并且应当被我们视为法律。 习惯法的历史极其久远，这一点，从中国古代契约文书发展演变的历史上可以得到很好的证明和说明。[27]宋代以后，随着社会经济的发展和人口的增加，习惯法在民间社会活动尤其是民间经济活动方面的重要性日益突出。明清时代，与人口激增现象相伴随，出现了经济活动的商品化和货币化，以及地权的进一步分化和田土交易的日渐频繁。在此过程中，习惯法既得到了进一步的发展，也有力地推进了这一过程，从而对缓解因资源稀缺而造成的巨大社会压力起到了重要的作用。[28]
把狭义上的习惯法与民间法上其他渊源区分开来的原因主要有两条。首先，在内容上，习惯法所涉及的主要是古人所谓“户婚田土钱债”一类事务，这其中，有关土地的各种安排、交易以及金钱的借贷往还等，既是当时民间经济生活最为重要的方面，也构成了习惯法上的基本制度。其次，在形式方面，习惯法最令人惊异的地方在于，它的存在既不以成文的规则为条件，其适用也不依赖于特定的监督和执行机构。习惯法是那种非常贴近于实际社会生活的制度，而且不是被人为地按照某种原则设计出来的东西。这当然不是说习惯法的产生和发展无须有“人”的参与。相反，它是由无数个人反复进行的劳作、交往和冲突，由长时期的生活实践中分散地形成的。因此之故，它表现出程度不同的地方色彩，不但一省一地的习惯可能不同，一县一村的习惯也可以互不相同。此外，习惯法既非“立法者”所创造，也就没有专门机构来执行。习惯因俗而生，随风而变，倘某种做法占据上风，且为众人群起效尤，就可能推衍成风，变成所谓“乡例”、“土俗”。当然，有一些“乡例”、“俗例”可能在诉讼过程中为官府所认可，但是仅此一点并不足以保证习惯法秩序的有效性。事实上，习惯法秩序的基础在很大程度上要在民间社会内部 去寻找，而这一项工作现在才刚刚开始。[29]
最后来看看所谓会社法。
与上述各种概念相比，会社法这种说法也许是最不能够让人感觉满意的一种了。根据会、社这两个字在传统语文中的含义和用法，上面讨论的大部分内容都可以被归入会社法。而且，如果把法律主要与团体或组织的概念联系在一起的话，我们也很难在比如宗族法或行会法之外谈论所谓会社法。事实上，一位研究者在其讨论中国历史上的社与会的专书里面，确实也不无道理地包括了行会、帮会、合会以及宗教性结社和地域性的村社组织等。[30]因此，这里的所谓会社法毋宁是一个补充性的概念，意在提示我们注意存在于上述诸法律源流之外的其他各种团体及其内部规则。这些我们在上面没有提到的团体和组织，小如各种诗文社、怡老会、学会、书院，大到团练、义社、善会、乡约，都是民间社会秩序中不可或缺的部分。这些会社，虽然其名称、性质、功能、规模等各不相同，但通常都有自己的规章制度，名之为会约、约法、盟词、课程、规条、章程、科条、条例等，以规范其组织，约束其成员，明确其界线。对违反社规会约者的处罚通常包括规劝、训诫、记过、罚酒、罚钱，而止于开除。[31]这里可以顺便指出，表面上看，许多会社组织尤其是文人会社的内部规范远不如家族或者帮会的规约来得严厉和细密，但这并不 意味着它们缺乏足够的凝聚力。由于我们所讨论的这类组织的自愿性质，也由于这些组织置身其中的社会的性质，它们那些看似温和的规约所具有的约束力量当远超出现代人惯常想象的范围。
三
通过对民间法上不同源流的梳理，我们已经粗略地勾画出了中国历史上的法律多元格局。应当承认，这远不是一幅完整的图景。首先，上面的讨论仅限于民间法，而不曾涉及“官府之法”，当然更没有探究它们二者之间的互动关系。其次，有关民间法上不同源流的描述重在各个支脉本身，而很少揭示它们之间的复杂联系，因此最后，未能将所谓民间法置于一个更加完整的背景之下加以了解，也没有指明中国历史上的法律多元格局所独具的特征。考虑到这些，在结束本文以前对上述问题作进一步的说明是非常必要的。 以往的法制史研究专注于古代国家的典章制度，或我们所谓“官府之法”，而对民间法传统注意不够，这也是本文着力于展示后者而略于前者的主要原因。然而，这种情况并不意味着对“官府之法”的研究业已取得了令人满意的结果。至少，从本文所取的法律多元的立场看，以朝廷律令为主体的国家法律体制既非单一的制度，也不是某一孤立发展的产物。首先，能够并且应当被人们视为“官府之法”的并不只是一套成文的律例，而是包括体现于经典和礼义之中的一些原则和规范的一套相当复杂的制度。因此，完美地贯彻这套法律制度，用古人的话来说，就不仅要“执条据例”，而且要“原情制义”。 [32]所谓“礼之所去，刑之所取”，“出礼则入刑”，即包含了这一层意思在内。问题是，“礼义”和“条例”并不总是一致的，在有些场合，它们还可能相互冲突。事实上，这种礼法之争以及因此而产生的礼法之间的互相影响和渗透，正是理解中国古代法律发展的关键所在。[33]其次，“官府之法”的内部差异不仅表现在法的渊源的类别上，而且也存在于审判制度的层级上。古人以刑罚的轻重来划分审级，把所谓“民间词讼”交给州县官自行处断，以至于造就了一种与儒家经典原则、地方官吏（包括幕友）的教育质素、地方衙门日常活动以及民间惯习而不是朝廷律例关系更为密切的法律。然而，这部分法律也恰好是有关“官府之法”研究中最为薄弱的一环。[34]最后，“官府之法”不仅是礼法相互作用的产物，也是在同民间法的长期互动过程中发展起来的。这种互动在不同的历史时期采取了不同的形式，经由了不同的途径，并且产生了不同的结果。这些无疑都是法律史研究中极有价值的课题。[35]
关于民间法本身的历史发展，应该说，其实际情况远较本文上面所作的说明为复杂。这里只想指出一点，即把民间法上的渊源区分为宗族的、宗教的、习惯的、行会的等等，主要是为了讨论的方便。如果把这种分类简单地加于现实，甚至以为现实本身即是如此，那就会导致严重的混淆。更何况，用于这种分类的名称并不都是恰当的，关于这一点，上面已经作了必要的说明和限定。事实上，民间法上的各种渊源是很难判然划分开来的。比如，清代的帮会和秘密会社往往同时也是宗教性的；宗族和行会组织通常也都具有宗教的职能；至于民族的法律与习惯，也都与宗教有着或深或浅的联系。反过来，中国的宗教如佛教和道教，深受儒家伦理的影响，而所谓民间宗教，更是三教合流的产物。此外，地方习惯在内容上与家族法有重合之处，其运作方式也与家族组织有密切关联；帮会组织的基本规则系由家族伦常中衍生；习惯法上的典当制度可以溯源于魏晋时期佛教寺院的放债活动；[36]有些边疆少数民族的契约制度明显地受到汉族制度的影响，[37]等等。当然，对所有这些民间制度具有普遍和深远影响的还是“官府之法”。由最后这一点，我们可以看到中国古代法律多元格局的特别之处。
从比较法的角度看，法律多元不但是一种普遍的法律现象，而且它本身也是“多元”的。换言之，法律上的多元现象并非只有一种模式。因此，在描述中国历史上法律多元现象的同时，我们也应当探究这种现象的特殊性。 伯尔曼教授在其讨论西方法律传统生成的巨著《法律与革命》一书中，为我们勾画出了一幅色彩鲜明的法律多元图景。在十一世纪以后长达数百年的时间里，欧洲社会同时为一些不同的法律所统治：教会法以及世俗法的各个分支——封建法、庄园法、商法、城市法和王室法等等。这些法律各有其渊源，并由不同的权威机构、组织或团体负责其实施。它们互相刺激，也互相影响，并且在争夺管辖权的斗争中此消彼长。[38]这当然是一种法律多元现象，然而，与其说这是一种典型的法律多元状况，不如说这只是法律多元现象的一种。与这种模式相比较，中国历史上法律多元现象的突出特点在于，这里并没有管辖权之争，法律上的多元也不是通过横向的竞争来表现，相反，它主要表现为一种自生自发的民间秩序与直接出自官府的法律秩序的结合。我们可以把这种结合称之为官-民秩序格局。
粗略地说，所谓官-民秩序格局具有这样一种特点，即一方面，这是一种等级式的格局，其核心是上与下，治与被治的关系。以朝廷律令为主干的“官府之法”凌驾与民间法之上，体现并且保证了帝国法律秩序的统一性。具体说来，所有民间纷争，最终都可以被提交官府裁断；体现于“民族法”中的有限“自治”，也只是朝廷权宜之策的产物，并不能用来与帝国政府抗衡；[39]更有甚者，官府自上而下地看待各种民间习俗、惯例，并不把它们视为法律，更不会受其约束。然而在另一方面，官府并没有足够的财力和人力对州县以下的广大地区实施直接统治，朝廷律例也远不曾为社会日常生活提供足够的指导原则，因此不能不在很大程度上倚赖于民间的组织和秩序，以维持整个社会的秩序。这也意味着，不但人们的日常生活大都受习惯支配，一般纷争也很少提交官断，而且地方官在审理所谓“民间词讼”的时候，也经常要照顾到民间惯习和民间的解决办法。[40]值得注意的是，这种官府对民间秩序的倚赖以及在此基础上产生的二者之间“分工与合作”的关系，并不是通过官府对民间组织及其活动的层层批准和授权而建立起来的。从根本上说，民间组织和民间秩序是自生自发的，本无待于官府的审察和特许。[41]事实上，?灰尬ビ诮袒藓τ谥刃颍苑⒌拿窦渥橹捌浠疃筒换崾艿焦俑母稍ぃ词咕砣敕渍ǔＲ材芄坏玫焦俑娜闲砩踔林С帧?nbsp;
最后要指出的一点是，尽管官与民的界线可以说是清楚的，这种所谓官-民秩序格局却不是建立在官与民严格界分甚至相互对立的基础之上。从比如治与被治的方面看，实际具有“治”的职能的不仅是国家官吏，也包括民间士绅；不仅是官府衙门，也包括家族、行会等。又从帝国秩序的基本原则看，治国与治家所遵循的乃是同一种原则。其结果，治人者也是父母官，治于人者即是子民，整个帝国则是一个大家庭。这里，上与下、治与被治、公与私以及国与家的界线都是相对的、变动的。[42]因此，中国古代的法律多元格局就呈现为一种多元复合的统一结构：它既是杂多的，又是统一的；既是自生自发的，又是受到控制的；既有横向的展开，也有纵向的联系；既是各个分别地发展的，又是互相关联和互相影响的。这些彼此对立的方面，一方面包含了造成动荡的因素，另一方面也蕴涵了解决社会问题的创造性力量。正是因为同时存在着这些不同的方面，也正是通过这些不同方面持续不断的相互作用，帝国秩序才可能在长时期的变化当中保持结构的平衡。
[1] 参阅Sybille van der Sprenkel, Legal Institution in Manchu China. 尤其“导言”以及第1、7、8、10诸章。Londen: The Athlone Press, 1962.
[2] 参见R. Redfield, “The Social Organization of Tradition”, in Peasant Society: A Reader. pp. 25-34. ed., by Jack N. Potter. Boston: 1967.
[3] 这里可以考虑 的作为一种社会行动和正当秩序的法律概念，这个概念被认为是“团体多元主义”的和“法律多元主义”的。参见林端：“韦伯法律社会学的两大面向”，载《儒家伦理与法律文化》第153-68页。台北：巨流图书公司，1994。
[4] 江应 ：“略论云南土司制度”，载《江应 民族研究文集》第313-37页。北京，民族出版社，1992。
[5] 极端的情形是整个民族的消失，如广东瑶人之命运。详见江应 ：“广东瑶人之过去与现状”，载《江应 民族研究文集》第1-41页。具体“改造”之例则甚多，如清代云南丽江地方衙门为移易当地边民火葬习俗制定的法令。详见吴泽霖：“么些人的婚丧习俗”，载《吴泽霖民族研究文集》第183-209页。北京：民族出版社，1991。
[6] 关于藏族古代法典，可以参阅《西藏古代法典选编》选收的两部法典和书后的“附录”。北京，中央民族大学出版社，1994。
[7] 参阅秦家懿和孔汉思：《中国宗教与基督教》，吴华译，北京，三联书店，1990。
[8] 此系杨庆 教授的提法。
[9] 南朝梁武帝时，京师寺刹多至七百。北魏末年，洛阳一地的寺庙就有一千三百余所。而在唐会昌五年，武宗下令灭佛，凡毁寺四千六百余，毁招提兰若四万余，收良田数千万顷，奴婢十五万人。这些数字即使有些夸大，仍可令人想见佛教当年盛景。 [10] 参见汤用彤：《汉魏两晋南北朝佛教史》第324、372-6。北京，中华书局，1983。
[11] 参见林子青：“丛林”、“清规”，载《中国佛教》（二）。北京，知识出版社，1982。
[12] 参见奥崎裕司：“民众道教”第104-6页，载福井康顺等：《道教》（第二卷），上海，上海古籍出版社，1992；杨联 ：“《老君音诵诫经》校释”，载《杨联 论文集》，北京，中国社会科学出版社，1992。
[13] 参见陈宝良《中国的社与会》第四章第4、5、6诸节；金井德幸：“社神和道教”，载福井康顺等：《道教》，第129-61页。
[14] 参见奥崎裕司：“民众道教”第109-25页，载福井康顺等：《道教》。
[15] 参见白寿彝：“元代回教人与回教”第200页；薛文波：“明代与回民之关系”第211-2页。均载《中国伊斯兰教史参考资料选编》（1911-1949）上册。西宁，宁夏人民出版社，1985。
[16] 参见郑安仑：“回教问题”，载同上书，第280-6页。
[17] 参阅朱勇：《清代宗族法研究》，长沙，湖南教育出版社，1987；冯尔康等：《中国宗族社会》第225-31，343-62页。杭州，浙江人民出版社，1994。
[18] 参阅冯尔康等：《中国宗族社会》第12-8页以及相关章节。
[19] 参阅郑振满：《明清福建家族组织与社会变迁》第227-41页。长沙：湖南教育出版社，1992。
[20] 《宋史》“儒林四”所记陆九韶的事迹可以为例。
[21] 参见彭泽益编：《中国工商行会史料集》“导论”第5-15页。北京：中华书局，1995。关于北京地区的会馆，参见胡春焕、白鹤群：《北京的会馆》。北京：中国经济出版社，1994。
[22] 参见彭泽益编：《中国工商行会史料集》，尤其第三篇。
[23] 参见李华：《明清以来北京工商会馆碑刻选编》，北京：文物出版社，1980；《明清苏州工商业碑刻集》，南京：江苏人民出版社，1981。
[24] 参阅周育民和邵雍：《中国帮会史》第31-41，257-72页。上海：上海人们出版社，1993。
[25] 参阅上引书，第66-9页。
[26] 参见《民国帮会要录》，北京：档案出版社，1993；关于天地会和哥老会，参阅周育民和邵雍：《中国帮会史》第76-96，227-36页。
[27] 参见张传玺：《秦汉问题研究》之“契约问题”（第140-208页）以及收于该书的“论中国封建社会土地所有权的法律观念”一文（第109-39页）。北京：北京大学出版社，1985。又见张传玺主编：《中国历代契约会编考释》（上、下）。北京：北京大学出版社，1995。这是晚近有关这一主题的最好的资料汇编。
[28] 参阅梁治平：《清代习惯法：社会与国家》第167-79页。北京：中国政法大学出版社，1996。
[29] 参阅梁治平：“中国历史上的习惯法”，载《文史知识》，1997年第2期；有关习惯法更详尽的研究，参阅梁治平：《清代习惯法：社会与国家》。
[30] 参见陈宝良：《中国的社与会》。
[31] 参见陈宝良：《中国的社与会》第434-45页。
[32] 语出司马光。转见沈家本《寄 文存》卷四，“宋阿云之狱”。
[33] 参阅瞿同祖《中国法律与中国社会》，尤其第一章和第六章（北京：中华书局，1981）；梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》（重印本），尤其第十、十一章（北京：中国政法大学出版社，1997）；蓝德彰：“宋元法学中的‘活法’”，载高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》第302-49页（北京：中国政法大学出版社，1994）。
[34] 参阅梁治平：《清代习惯法：社会与国家》第9-2
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